Conflitto tra un privilegio speciale su un immobile ed un'ipoteca anteriore

La questione giuridica sottesa alla vicenda de qua involge la tematica relativa al conflitto tra un privilegio speciale su un immobile ed un'ipoteca iscritta sullo stesso in data anteriore alla trascrizione del contratto preliminare.

In particolare, la Banca x iscrive a proprio favore l'ipoteca su un immobile a garanzia del credito dalla stessa vantato su un mutuo concesso alla società costruttrice Gamma la quale successivamente fallisce ed il bene viene venduto.

In sede di riparto aventi ad oggetto la somma ricavata,il giudice delegato antepone il credito vantato dal promissario acquirente Caio relativo ad una caparra versata a fronte di un contratto preliminare di acquisto dell'immobile trascritto in data...rispetto al credito del suddetto Istituto di credito.

Orbene, al fine di pervenire alla soluzione finale del caso in esame occorre stabilire se il privilegio relativo ad un credito del promissario acquirente per la mancata esecuzione di un contratto preliminare possa o meno prevalere sulle ipoteche iscritte in data anteriore alla trascrizione del medesimo preliminare.

Ciò premesso, pare utile soffermarsi brevemente sulle cause legittime di prelazione di cui all'inizio art 2741 cc ed, in particolare, sulla nozione di privilegio ed ipoteca. Com'è noto, in seguito all'inadempimento di un'obbligazione, sorge il diritto del creditore al soddisfacimento, anche in forma specifica del suo credito tramite il conseguimento effettivo del bene ovvero il pagamento si una somma di denaro ad esso corrispondente.

Sebbene l'art 2741 cc preveda il principio di parità ci trattamento di tutti i creditori per ila soddisfacimento sui beni del debitore, il secondo comma del medesimo art individua le cause legittime di prelazione, in forza delle quali un soggetto prevale sugli altri in sede di riparto ricavato Dallas vendita forzata.

La prima causa legittima di prelazione disciplinata dal cc è ilprivilegio di cui all'art 2745 cc, ov ero un titolo accordato dalla legge al creditore in considerazione della particolare natura o causa del credito.

Nonostante sia prevista la legge quale unica fonte di costitutzione, sussiste una distinzione tra privilegio generale che si esercita su tutti i beni mobili del debitore e speciale che incide su determinati beni mobili o immobili. Nel caso di privilegi speciali, l'oggetto è costituito dall'intero patrimonio mobiliare del debitore esistente al momento dell'esecuzione; viceversa, nella seconda ipotesi, il privilegio si riferisce a determinati beni che si trovano in una certa relazione con il credito garantito. Va, inoltre, evidenziato che la costituzione di tale causa legittima di prelazione può essere subordinata dalla legge alla convenzione delle parti, sicché si discorre di ipotesi convenzionali per distinguerle da quelle legali che sorgono automaticamente conla nascita del credito.

Tra le ipotesi di privilegio speciale previsto specificatamente dalla legge rientra il credito derivante dalla mancata esecuzione di contratto preliminare di cui all' art 2755 bis cc, sicché il promissario acquirente ha diritto di far valere per intero tale credito, purché gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento variamente fissato dal comma 1 di tale art, ovvero, in caso di procedure fallimentare in un momento anteriore alla data della dichiarazione di fallimento ex art 72 della legge fallimentare.

Invero, originariamente non prevista, la trascrivibilità del contratto preliminare è stata introdotta dalla legge numero 669/96 che, inserendo l' art 2645 bis cc, risponde all' esigenza di garantire il promissario che abbia corrisposto totalmente o parzialmente il corrispettivo pattuito allorquando l'altro contraente si sottragga all'adempimento dell'obbligazione assunta renda impossibile il successivo trasferimento dell'immobile.

L'art 2275 bis comma 2 cc, sancisce, invece, l'inopponibilità di tale privilegio ai crediti garantiti da ipoteca relativa ai mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile e ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'art 2825 bis cc.

A tal proposito, giova rammentare che oltre al pegno di cui all'art 2786 cc, il legislatore annovera tra le cause di prelazione l'ipoteca disciplinata dall' art 2808 cc quale diritto reale di garanzia concesso da un debitore su un bene che consente al creditore di procedere all'espropriazione dello stesso E di soddisfarsi con preferenza sul prezzo ricavato.

Tale diritto, costituito sui beni indicati nell'art 2810 cc sorge a seguito di un'iscrizione, sul registro immobiliare, avente natura costitutiva. Per quanto concerne la fonte dell'ipoteca, l'impianto codicistico opera una distinzione tra legale, giudiziale o volontaria a seconda che il diritto di ottenere la stessa deriva rispettivamente, per espresso previsione legislativa, in seguito ad una sentenza di condanna al pagamento si una somma o adempimento di altra obbligazione od, infine, per contratto o altra dichiarazione di volontà del debitore.

Ciò posto, per quanto concerne il criterio di preferenza ove sul medesimo bene sussistano differenti diritti di prelazione in ossequio all' art 2748 cc, i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti rispetto ai creditori ipotecari, salvo che la legge non disponga altrimenti, in quanto il privilegio essendo legato a profili casuali, prevale sulle ipoteche indipendentemente dal momento temporale in cui le stesse risultano iscritte.Tuttavia risulta controversa la disciplina da applicare allorquando si tratti di regolare il rapporto intercorrente tra il particolare privilegio speciale di acuì all'art 2275 bis cc, e le ipoteche iscritte sul medesimo bene diverse da quelle indicate nel comma 2. Infatti, stante la mancata previste normativa, si tratta di stabilire se la disposizione di cui all'inizio art 2748 cc ricorra o meno con riferimento al privilegio speciale ex art 2775 bis cc, in quanto quest'ultimo assiste il credito del promissario acquirente per effetto della interevenuta trascrizione del contratto preliminare.

Seco di un primo orientamento della giurisprudenza di legittimità, l' iscrizione dell'ipoteca avvenuta in data anteriore rispetto alla trascrizione del preliminare non impedisce che sulla stessa prevalga il privilegio del promissario acquirente. Tale impostazione ermeneutica trae linfa dalla considerazione per cui la regola della preferenza dei privilegi sule ipoteche sancita dall'art 2748 cc equivale a un principio generale derogabile da altre disposizioni normative evidentemente non previste in caso di mancata trascrizione di contratti preliminari, n'è in caso di ipoteca iscritta sul bene oggetto di contratto preliminare ex art 2825 bis cc.

Secondo una differente teoria invece, il principio della priorità cronologica dettata in tema di pubblicità immobiliare di cui agli art 2644 e 2852 cc imporrebbe che la trascrizione del preliminare valga alla stregua di una tradizionale iscrizione ipotecaria la quale, nella valutazione di un eventuale concorso sullo stesso immobile, se avvenuta in epoca successiva alla iscrizione ex art 2827 cc soccombe rispetto al creditore ipotecario.

Va osservato, tuttavia, come risulta preferibile tale seconda impostazione, in quanto entrambi i crediti risultano iscritti nei registri pubblici, sicché non può non acquisire prevalenza quello iscritto precedentemente.

Diversamente argomentando, invero, si eluderebbe al disposto di cui all'inizio art 2745 cc ove prevede che il privilegio può essere subordinato a forme particolari di pubblicità costituiva subordinato al principio della priorità cronologica,

Il privilegio a favore del promissario acquirente, quindi, non può necessariamente prevalere sull'ipoteca, poiché sulla scorta dei principi informatori dell'intero sistema della pubblicità, si rinviene una deroga alla regola generale di prevalenza del privilegio sulle ipoteche.

L'assunto ora espresso risulta recentemente avallato da un intervento della Suprema corte di cassazione a stazioni unite ( cass. S.U.1/10/2009 nimero 21045 ) la quale ha palesemente fornito una lettura sistematica dell'art 2748 cc tale da consentire di rilevare una deroga al principio generale della priorità del privilegio Dell'intero impianto codicistiche e attribuisce un ruolo prominente alle formalità della pubblicità.

Nel caso in esame, alla luce delle osservazioni sopra espresse, può ragionevolmente sostenersi che il credito del promissario acquirente Caio, benché assistito da privilegio speciale, deve essere posto in un grado inferiore rispetto a quello della banca la quale ha iscritto ipoteca sul bene a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice dell'immobile, prima della trascrizione del contratto preliminare.

Pertanto, in sede di reparto fallimentare, la banca può legittimamente agire al fine di ottenere che il suo credito venga considerato di grado superiore rispetto a quello di Caio.